BVGE 2010/58

58 Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIi. S. A. AG und F. AG gegen Eidgenössische AlkoholverwaltungB-1470/2010 vom 29. September 2010 Öffentliches Beschaffungswesen. Förderung von kleinen und mitt­leren Unternehmen (KMU). Auswirkungen der staatlichen Nach­frage auf den Anbieterwettbewerb. Hin­rei­chen­der Rest­wett­bewerb bei restriktiver Festsetzung der Eignungs­kriterien. Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c und Art. 9 BöB. Art. 21 VöB.

1. Es besteht kein Rechtsanspruch darauf, dass die Vergabestelle Eignungskriterien so definiert, dass KMU grundsätzlich in der Lage sind, diese zu erfüllen. Die Regelung betreffend die Zu­las­sung von Bietergemeinschaften ist nicht als KMU-Förderungs­artikel zu verstehen (E. 6.2).

2. Bei Festsetzung der Submissionsbedingungen und Eignungs­krite­rien sind die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu be­rücksichtigen, sodass ein hinreichender Restwettbewerb ver­bleibt. Das Ziel des wirtschaftlichen Mitteleinsatzes ist mit der Wett­bewerbszielsetzung des Vergaberechts in Einklang zu bringen (E. 6.3). Marchés publics. Soutien aux petites et moyennes entreprises (PME). Effets de la demande publique sur la concurrence entre soumission­naires. Concurrence résiduelle suffisante en présence de critères de qualification restrictifs. Art. 1 al. 1 let. b et c et art. 9 LMP. Art. 21 OMP.

1. Il n'existe pas de droit à ce que l'adjudicateur définisse les cri­tères de qualification de manière à ce que les PME puissent sa­tis­faire à ces critères. La réglementation relative aux commu­nautés de soumissionnaires ne doit pas être comprise comme une dispo­sition de soutien aux PME (consid. 6.2).

2. La détermination des conditions pour soumissionner et des cri­tères de qualification doit tenir compte des effets sur la concur­rence entre soumissionnaires, de sorte qu'il demeure encore une concurrence résiduelle suffisante. Dans les marchés publics, l'ob­jectif de l'utilisation économique des fonds publics doit rester compatible avec celui du renforcement de la concurrence (con­sid. 6.3). Commesse pubbliche. Sostegno alle piccole e medie imprese (PMI). Effetti del bando da parte delle collettività pubbliche sulla concor­renza tra offerenti. Concorrenza residua sufficiente anche quando i criteri di idoneità sono restrittivi. Art. 1 cpv. 1 lett. b e c e art. 9 LAPub. Art. 21 OAPub.

1. Non esiste alcun diritto per le PMI che l'aggiudicatore definisca i criteri di idoneità in modo da permettere loro di soddisfare questi criteri. La regolamentazione relativa ai consorzi di offerenti non deve essere compresa come una disposizione di sostegno per le PMI (conisd. 6.2).

2. La determinazione delle condizioni per presentare l'offerta e dei criteri di idoneità deve prendere in considerazione gli effetti che essi hanno sulla concorrenza tra gli offerenti, in modo che sia an­cora garantita una concorrenza residua sufficiente. Nelle com­mes­se pubbliche, l'obiettivo dell'utilizzo economico dei fondi pub­blici deve restare compatibile con quello del rinforzo della concorrenza (consid. 6.3). Mit Publikation im SIMAP-Forum (Informationssystem für das öffent­liche Auftragswesen) schrieb die Eidgenössische Alkohol­verwaltung (EAV) am 17. Feb­ruar 2010 einen Dienst­leis­tungs­auftrag betreffend « Privati­sierung Alcosuisse » öffentlich aus. Diese Privatisierung erfolgt im Rahmen der Total­revision des Alko­hol­gesetzes. Es soll auf das Bundesmonopol zur Ein­fuhr von Ethanol verzich­tet und der Ethanol­markt der Schweiz liberalisiert werden. Die Alcosuisse ist bisher inner­halb der EAV als Profitcenter mit dem Ethanolimport und -vertrieb betraut. Gegenstand der Beschaffung sind die Dienst­leistungen, die zur Beratung und Unterstützung der EAV bei der Vorbe­rei­tung und Durchführung der Überführung des Eigentums an der Alcosuisse not­wen­dig sind. Gegen die Ausschreibung erhoben eine im Bereich der Transaktions­dienstleistungen tätige Unternehmung sowie eine Anwaltskanzlei mit ge­meinsamer Eingabe Beschwerde. Sie bringen im Wesentlichen vor, die Eignungskriterien und Submissionsbedingungen seien so formuliert, dass es kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) verunmöglicht werde, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Der Anbietermarkt werde auf unzuläs­sige Weise eingeschränkt. Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2010 ordnete der Instruktions­richter unter anderem vorsorglich an, dass das Erfordernis der « Leistung aus einer Hand » beziehungsweise der Ausschluss von Bietergemein­schaften und Subunternehmungen gemäss Ausschreibung für die Be­schwer­de­führerinnen einstweilen nicht gelte. Unter diesen Prämissen reichte die im Bereich der Transaktionsdienstleistungen tätige Unterneh­mung eine Offerte ein, wobei die teilweise Leistungserbringung durch zwei Subunternehmer vorgesehen war. Die hierauf erlassene Aus­schluss­verfügung wegen Nichterfüllung anderer Eig­nungskriterien (fehlende einschlägige Referenzen und fehlendes Qualitätssicherungssystem) ist Gegenstand eines separaten Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) weist die Beschwerde ab, so­weit sie nicht durch den Abschluss des Vertrages gegenstandslos gewor­den ist. Aus den Erwägungen:

6. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Ausschrei­bung sei so formuliert, dass nur grössere Unternehmungen, nicht aber KMU als Anbieterinnen in Frage kommen. Die einzelnen Eignungskriterien seien je für sich und in ihrer Kom­bination so restriktiv, dass sie von KMU gar nicht erfüllt werden könnten. Die Beschwerdeführerinnen rügen insofern nicht bloss die Rechtswidrigkeit einzelner Eignungskriterien in dem Sinne, dass diese mangels Auftrags- beziehungsweise Leistungsbezug in sich vergaberechtswidrig seien, sondern sie sehen den Markt durch die vorgegebenen Eignungskriterien als in rechts­widriger Weise einge­schränkt an. 6.1 Eignungskriterien dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmungen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erbringen. Es liegt damit in der Natur der Sache, dass durch restriktiv for­mu­lierte Eignungskriterien der Anbieter­markt enger wird. Insbesondere führt das Betonen der Bedeutung von Re­fe­renzprojekten dazu, dass sich neue Anbieter, die auf den Markt drängen, nicht beteiligen können (vgl. dazu den Zwischen­entscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). Sofern die Eignungs­kri­terien einen genügenden Leistungs- beziehungsweise Auftragsbezug auf­wei­sen, ist die sich durch restriktive Eignungskriterien ergebende Ein­schränkung des Anbietermarktes, soweit sie nicht im Widerspruch zur Natur des zu vergebenden Auftrags steht, aber jedenfalls so lange unbe­denklich, als noch ein hinreichender (Rest-)Wettbewerb verbleibt (vgl. in Bezug auf technische Spezifikationen den Zwi­schen­entscheid des BVGer B 822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.2). Dabei kommt der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu, in welches die Rechtsmittelinstanz nicht ein­greifen darf. 6.2 Einen Rechtsanspruch auf KMU-Förderung in dem Sinne, dass die Eignungskriterien so zu formulieren sind, dass KMU grundsätzlich in der Lage sind, diese zu erfüllen, gibt es nach dem geltenden Vergaberecht des Bundes nicht. Wie das BVGer bereits im Zwischenentscheid im vor­liegenden Verfahren vom 24. März 2010 (E. 4.5) festgehalten hat, kann die Vergabestelle wohl in gewissem Umfang KMU-För­derung betreiben, sie wird aber dazu vergaberechtlich nicht verpflichtet (so im Ergebnis auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts. Eine Systematische Darstel­lung des Bundes, der Kantone und der Europäischen Union., 2. Aufl., 1. Bd. Landesrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 363, wo aber als Pos­tulat festgehalten wird, es sei eine KMU-freundlichere Vergabe­politik der Vergabestellen angezeigt). Im Übrigen ist mit Zwischenentscheid im vor­liegenden Verfahren vom 24. März 2010 (E. 4.3) bereits mit Bezug auf Art. 21 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be­schaf­fungswesen (VöB, SR 172.056.11) betreffend die Zulassung von Bietergemeinschaften entsprechend ausge­führt worden, dass diese Be­stimmung nicht als struktur­politischer KMU-Förderungsartikel ver­stan­den werden kann. Eine Verpflichtung, wie sie die Beschwerde­füh­rerinnen behaupten, würde ausserdem wohl eine formell-gesetzliche Grundlage voraussetzen (vgl. dazu mutatis mutandis den Zwischen­ent­scheid des BVGer B 822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.3). Soweit zur Förderung von KMU von der Vergabestelle markt­unübliches Verhalten verlangt würde, müsste wohl zugleich von einem sogenannten vergabe­fremden Gesichts­punkt gesprochen werden. Auf den Vorwurf der Ver­gabe­stelle, die Beschwerdeführerinnen nutzten das Beschwer­derecht in nicht zu­läs­siger Weise für gewerbepolitische Anliegen, ist in diesem Zu­sam­men­hang nicht weiter einzugehen. 6.3 Der Sache nach geht es nach dem Gesagten darum, unter Be­rück­sichtigung des Ermessensspielraums der Verga­bestelle die Wettbe­werbszielsetzung gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die Zielsetzung des wirtschaftlichen Mitteleinsatzes im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB in Einklang zu bringen. Der Vergabe­stelle kann aber nicht gefolgt werden, wenn sie festhält, sie sei für einen optimalen Einsatz der öffentlichen Mittel lediglich verpflichtet, ihre Be­dürfnisse genau abzu­klären und - so die Vergabestelle wörtlich - « unab­hängig von den anbieterseitigen Marktverhältnissen » festzulegen. Viel­mehr ist es entscheidend, dass die Vergabestelle im Rahmen der Aus­übung ihres Ermessens auch die Auswirkungen ihrer Nachfrage auf den Anbieterwettbewerb mitberücksichtigt. Die Auftraggeberin darf in der Regel Auftragsvolumen und Anforderungen an die Anbieter nicht so definieren, dass dies dazu führt, dass nur zwei Anbieter die in Frage stehende Leistung erbringen können (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [VGr ZH] VB.98.00362 vom 19. Mai 1999, Minder­heitsmeinung; der Minderheit zustimmend Galli/Moser/Lang/Clerc, a. a. O., Rz. 363; vgl. zum Ganzen auch das Urteil des VGr ZH VB.2005.00155 vom 19. Oktober 2005, insbes. E. 5). Sonst kann - soweit nicht objektivierbare Besonderheiten der Nachfragebedürfnisse oder des betroffenen Marktes die entsprechende Einschränkung recht­fertigen - von einem hinreichenden Restwettbewerb nicht mehr ge­sprochen werden. 6.4 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, insbesondere der Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunter­nehmungen führe in Kombination mit den anderen Eig­nungs­kriterien dazu, dass der Wett­bewerb in unzulässiger Weise auf wenige Unternehmungen einge­schränkt werde. Da den Beschwerdeführerinnen durch den vorsorglich ge­währ­ten Rechtsschutz die Teilnahme am Beschaffungs­verfahren in der Form als Bietergemeinschaft beziehungs­weise General- und Subunter­neh­mung ermöglicht wurde (vgl. E. ..., wonach damit das aktuelle und praktische Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Frage nach der Zulässigkeit des Ausschlusses von Bietergemeinschaften und Subunter­nehmungen weggefallen ist), sind diese Einschränkungen indessen auch bei der Prüfung des Restwettbewerbes nicht weiter zu berücksichtigen. Vielmehr ist die Wettbewerbssituation entsprechend der sich für die Beschwerdeführerinnen nach Ergehen des Zwischenentscheides vom 24. März 2010 (und damit bei Angebotseinreichung am 9. April 2010) präsentierenden Rechtslage zu beurteilen. 6.5 Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, nur grös­sere Unternehmungen führten ein standardisiertes Qualitätsmanage­ment­system (QMS), weshalb die entsprechende Vorgabe im Rahmen der Eig­nungskriterien kleinere und mittlere Unternehmungen faktisch von der Vergabe ausschliesse, erweist sich dieses Vorbringen als nicht stichhaltig. Die Anforderungen an die Standardisierung eines QMS ergeben sich viel­mehr gerade (u.a.) aus der Grösse einer Unternehmung (vgl. die Dokumentation International Standard, ISO 9001, Quality management systems - Requirements, Fourth edition 2008, S. V), wobei es grund­sätzlich keine Mindestgrösse für die Implementierung eines standardi­sierten QMS gibt. In der Schweiz führt inzwischen eine nicht unerheb­liche Anzahl von KMU ein QMS nach ISO-Standard, wobei dazu nicht nur Sachgüter produzierende Betriebe, sondern insbesondere Dienstleis­tungsbetriebe gehören. So weisen namentlich auch etliche Anwaltskanz­leien gegenüber potenziellen Kunden darauf hin, dass sie über ein QMS nach ISO-Standard 9001 verfügen. Es findet sich sogar einschlägige Spezialliteratur (Leo Staub/Christian Beutter, Die ISO-9000-Zertifi­zierung von Anwaltskanzleien und das Anwaltsgeheimnis, in: Aktuelle Juristische Praxis 1998/12, S. 1403 ff.). Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Indem sich die Vergabestelle nicht auf den ISO-Standard festlegte, sondern alternativ einen ähnlichen Standard zuliess, wurde der Anbietermarkt für die strittige Beschaffung jedenfalls nicht derart eingeschränkt, dass von einem ungenügenden Restwettbe­werb gesprochen werden könnte. 6.6 Wenn die Beschwerdeführerinnen des Weiteren vorbringen, die vorgegebenen Personalressourcen würden es KMU verunmöglichen, ein Angebot einzureichen, da diese nicht während längerer Zeit für ein Projekt 16 Personen bereitstellen könnten, kann diesem Argument zwar eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. In der Tat mag es für kleinere Unternehmungen, welche Dienstleistungen im Bereich von Geschäftsübernahmen und -umstrukturierungen anbieten, tatsächlich problematisch sein, während längerer Zeit einen nicht unwesentlichen Teil des Personals für ein bestimmtes Projekt bereitzuhalten. Dass in casu die vorgegebenen Personalressourcen den Anbietermarkt praktisch auf « einige wenige Marktplayer » (...) eingeschränkt haben, ist aber nicht zu sehen, zumal in der Schweiz eine Vielzahl von Beratungsunternehmen und Anwaltskanzleien im Mergers & Acquisitions-Bereich tätig sind, die über die entsprechenden personellen Kapazitäten verfügen. Dass kleinere Unternehmungen durch Mandate wie das vorliegend strittige ihre Ressourcen stärker binden als grössere Unternehmungen, liegt im Übri­gen in der Natur der Sache. 6.7 Auch die geforderten drei Referenzprojekte, welche hinsichtlich « Dauer, Bedeutung und Ressourcenbedarf » mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sein müssen, führen nicht zu einer unzulässigen Einschränkung des Restwettbewerbs: Die Vorgabe verhindert zwar den Markteintritt für Beratungsunternehmungen, die bislang weder für öffentlich-rechtliche Kunden noch für Non-Profit-Organisationen tätig waren. In Anbetracht der vielen Umstrukturierungsprojekte der öffent­lichen Hand in den letzten Jahren auf Stufe Bund, Kantone und Gemein­den ist aber ohne weiteres davon auszugehen, dass hinreichend viele Unternehmungen entsprechende Referenzprojekte darzulegen vermögen. Dabei ist namentlich darauf hinzuweisen, dass sowohl die Beschwerde­führerin 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 im Rahmen der Angebots­ein­reichung vom 9. April 2010 Referenzprojekte vorweisen konnten, welche von der Vergabestelle nicht beanstandet wurden. 6.8 Die Kombination der von den Beschwerdeführerinnen beanstan­deten Eig­nungskriterien 1.3 (Personalressourcen), 1.4 (Kundenstruktur bzw. Referenzprojekte) und 2.5 (Qualitätsmanage­ment­system) führt im Ver­gleich zur isolierten Betrachtung der Auswirkungen dieser Kriterien zwar, worauf die Beschwerdeführerinnen zutreffend hinweisen, tenden­ziell zu einer weiteren Verkleinerung der Anzahl möglicher Anbieter. So müssen namentlich die Referenzprojekte in Be­zug auf den (Perso­nal )Ressourceneinsatz vergleichbar mit dem ausge­schriebenen Priva­tisierungsprojekt sein, womit sich dieses Eignungs­kriterium in Bezug auf die Auswirkungen auf den Wettbewerb weitgehend mit den geforderten Personalressourcen gemäss Eignungs­kriterium 1.3 überschneidet. Dem entspricht, dass die Beschwerde­füh­rerinnen eine seitens der Vergabestelle mit Duplik vom 14. Juni 2010 eingereichte Aufzählung von elf na­mentlich genannten weiteren möglichen Anbietern mit Eingabe vom 21. Juni 2010 weitgehend bestreiten, zum Teil nach Konsultation der betreffenden Unternehmen. Indessen gehen die Beschwerdeführerinnen selbst davon aus, dass neben den vier grossen Wirtschaftsprüfungsunter­nehmungen KPMG, Ernst & Young, PriceWaterhouse Coopers und Deloitte Touche Tohmatsu lediglich (aber immerhin) « einige wenige Unternehmungen » für den Auftrag in Frage kommen. Andererseits anerkennt auch die Vergabe­stelle, dass der schweizerische Markt für inte­grierte Transaktions­beratung und -unterstützung « nicht unüber­schaubar gross » ist (...). Es gebe aber immerhin « mindestens sieben Anbieter », welche die Eignungskriterien der angefochtenen Ausschreibung erfüllen. Aus den Akten ergibt sich jedenfalls, ohne dass auf die genaue Zahl mög­licher Anbieter weiter einzugehen wäre, dass eine Anbieterin im vorliegend zu beurteilenden Vergabeverfahren für geeignet befunden worden ist, welche nicht zu den vier genannten grossen Wirtschafts­prüfungsun­ternehmen gehört. Damit ist der massgebende Restwettbe­werb - dies gilt im Übrigen wohl auch unter Berücksichtigung des Aus­schlusses von Bietergemeinschaften und Subunternehmern - angesichts der Natur der in Frage stehenden Dienstleistungen mit Blick auf den diesbezüglichen vergaberechtlichen Mindeststandard nicht zu beanstan­den. Demnach ist die Beschwerde, soweit sie nicht gegenstandslos ge­wor­den ist, vollumfänglich abzuweisen.